杭州刑事律师

　　程序法对诉讼当事人的重要性，程序改革使当事人参与主义得到认可和发挥，在当事人参与诉讼程序的诉讼中，当事人的诉讼活动制约着法官的判决，也同时约束着法官的自由裁量权，使司法公正得以实现。在刑事审判中，自我国刑事诉讼法修改以来，仍然保留了法官依职权调查取证的权力，可见，自由裁量权也是适用于刑事司法程序的。为了使具体案件得以公正判决，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十五条规定，人民法院有权向有关单位和个人收集调查证据，在刑事审判过程中，法官有权行使调查取证的自由裁量权，为了使案件公正判决、保护国家、集体和个人的合法权益，使罪犯受到应有的惩罚，在必要时，法官可以自行根据当事人的申请、勘验、检查、扣押、鉴定和冻结存款等活动，也可以询问证人、鉴定人，若对证据有疑问时，也可以进行调查和收集相关证据，就是在刑事审判走向“控辩式”诉讼模式的过程中，也不能排除法官行使自由裁量权，“但法官在审理案件的过程中，应当谨慎而行之。”

目前报道有些法院开发“电脑量刑”软件的做法就值得商榷。同样，在民事诉讼过程中，在起诉阶段，原告向法院提交民事起诉状，该起诉状中的诉讼请求决定了法官的审理判决范畴。当事人为了达到诉讼的预期效果，搜集有利于自己判决的证据，在法官的主持下进行法庭辩论，形成诉争的焦点，限制并决定了法官判决的事实依据，当另一方当事人无充分的证据时，在上述过程中，法官依据案件事实作出的判决只能对某一方当事人的主张和诉讼请求作出法律上的认可和肯定，因而司法公正在上述过程中得以体现。又如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定的“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明较大的证据予以确认”、第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”即民事诉讼的“高度盖然性”是优势的证明标准和法官依举证责任分配规则作出裁判和判断，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款中涉及约定的违约金低于或高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构增加或减少的规定，也正是法官行使民事案件自由裁量权的具体体现。同时也体现了民事诉讼的公平、公正性。同样，行政审判与执行程序中也涉及自由裁量权与司法公正的关系问题。

　　“司法公正呼唤法官的司法良知。司法良知是法官个人作为司法判断主体的时所具有的法律职业良知。”具有良知的法官通过运用自由裁量权和内心确认、确信，使司法公正在具体的个案中的裁判得以实现和发挥，因此，我们可以这样认为，缺乏司法良知的法官不可能积极追求司法公平与公正，做到和谐司法，公正执法，自由裁量权的正确运用离不开司法良知，否则司法公正难以体现和保证，只有具有司法良知的法官才能做不滥用法律，根据案件的具体情况，在追求实体结果公正的同时，追求司法过程的程序公正。这正如原最高人民法院院长肖扬2007年1月5日第七次全国民事审判工作会议上指出的“自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的'自由'，而是行使裁量权法官不受权力、利益、人性、偏见等因素干扰的'自由'，对滥用自由裁量权的行为，要加大惩治力度，切实防止形式合法、实体不公的裁判”。