杭州刑事律师

　　关键词: 立功 连累犯 查证属实

　　内容提要: 对揭发“他人的犯罪行为”是否构成立功问题的理解,对“查证属实”案件能否认定为立功的问题以及如何处理亲属代为检举、揭发的行为进行探讨,旨在诠释立法的相关规定,为司法实践提供理论依据。

　　《刑法》第68 条第1 款规定:犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,经查证属实,应当认定为有立功表现。最高人民法院1998 年5 月9 日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第5 条也规定:“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实,应当认定为有立功表现”。但是对何为揭发他人的犯罪行为,怎样理解查证属实,以及怎样才能构成立功,仍然需要认真加以探讨。

　　一、对“他人的犯罪行为”的理解

　　(一) 对合犯的一方供述另一方的犯罪行为的,是否构成立功

　　在刑法理论上,对合犯又称对向犯、对行犯,是必要共犯的一种表现形式。必要共犯是相对于任意共犯而言的,通常认为必要共犯是指刑法分则规定必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。必要的共犯,系以多数人之共同实施,为其犯罪构成要件之谓。[1 ]对合犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪,即由反对之方向,而合致实施之犯罪。[ 1 ]因此对合犯是基于双方的对合行为合力才能完成的犯罪。在我国刑法中,对合犯以下列两种形式存在:一种是彼此俱罪的对合犯,例如行贿罪与受贿罪,出售假币罪与购买假币罪,拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪,收购赃物罪与销售赃物罪等等;另一种是彼此同罪的对合犯,例如重婚罪、串通投标罪、非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖核材料罪等等。

　　从以上对对合犯的分析中,我们可以看出,对合犯作为必要共犯的一种表现形式,对合犯双方各自实施自己的行为,罪名可能不同,但任何一方的完成均以对应之罪的完成为条件,互相依存,缺一不可。在司法实践中,对合犯通常也作为同案犯合并审理,而对合犯一方供述自己犯罪行为时,不可避免地会涉及对合犯另一方的犯罪行为,故一方的犯罪行为可以作为另一方的犯罪行为的一部分而存在,所以对合犯的一方供述另一方的罪行,是供述其自己犯罪行为的延续,犯罪人有义务供述,对合犯一方供述对方的犯罪行为不符合立功前提中的非义务性特征。

　　综上《, 解释》关于“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实,应当认定为有立功表现”的规定是排除了对合犯的一方供述另一方的犯罪行为的情形的。所以,对合犯的一方检举、揭发另一方的犯罪行为的,犯罪分子如果主动归案构成自首,如果被动归案则构成坦白。

　　(二) 检举连累犯的犯罪行为的,是否构成立功

　　连累犯是指事前与他人没有通谋,在他人犯罪以后,明知他人的犯罪情况,而故意地以各种形式予以帮助,依法应受处罚的行为。[2 ]连累犯具有以下三个特征:第一,明知他人的犯罪情况而予以帮助,这是连累犯的主观特征。如果对他人的犯罪并不知情,虽然与犯罪有一定的关系或者提供了一定的帮助,也不构成连累犯;第二,在他人犯罪以后,基于主观上的故意而给予他人各种形式的帮助,这是连累犯的客观特征。帮助行为可以是作为,也可以是不作为。例如1960 年《苏俄刑法典》第19 条规定的不检举,即是由不作为构成。我国《刑法》第310 条规定的窝藏罪、包庇罪和第312 条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪,都要求行为人必须有积极的作为行为,但第311 条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪,却只能由不作为构成;第三,连累犯必须由法律明文规定,这是连累犯的法律特征。如果没有法律规定,那些与犯罪具有连累关系的行为就不能作为犯罪论处。

　　在司法实践中,关于检举、揭发连累犯(未被公安机关察觉) 能否构成立功,有两种观点。一种观点认为,检举连累犯构成立功。理由是揭发者与连累犯所犯的罪行不同,是各自独立的犯罪,在公安机关并未发觉的情况下,犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为,符合《解释》规定的构成立功的条件。另一种观点认为,检举连累犯不构成立功。理由是,如果揭发者真是如实供述自己的罪行,那么其必然供述连累犯的罪行,所以犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为,不属于揭发与自己的犯罪行为无关的他人的犯罪行为,属于供述自己的犯罪行为。

　　我国《刑法》总则对连累犯未加规定,只在分则中规定了窝藏、包庇、窝赃、销赃四类连累犯。连累犯是在共同犯罪范围的历史演变过程中,从共同犯罪中排除出来的那些与共同犯罪有一定牵连的犯罪行为。这些犯罪行为曾经纳入共同犯罪的范畴,而现在各国刑法和刑法理论一般都认为它是单独犯罪,我国也不例外。所以我认为,犯罪分子检举、揭发包庇、窝藏自己的犯罪分子的,或者盗窃、抢劫的犯罪分子检举、揭发为自己窝赃销赃的犯罪分子的,都应当认定为构成立功。因为尽管连累犯的行为不同于其他与自己犯罪行为无关的他人犯罪行为,与揭发者本身的犯罪行为有一定的瓜葛和外在的联系,但却与共同犯罪具有内在的区别。共同犯罪以共同实施某一犯罪行为为前提,各共同犯罪人都是置身事内,而在连累犯的情况下,先前的犯罪者已经将犯罪实施完毕,在此以后逃避法律追究的行为只是前一犯罪行为的延续,并不构成单独犯罪,在刑罚理论上称为不可罚之事后行为。[ 3 ]而连累犯对于先前的犯罪者的前一犯罪来说,可谓置身事外,因为该犯罪已经实施完毕,他也没有参与。帮助先前的犯罪者逃避法律追究的行为依法应当受到处罚,是一种独立的犯罪行为。对于这一犯罪行为来说,先前的犯罪者也是置身事外,因为他本人对此并不构成独立的犯罪。以被窝藏者检举、揭发窝藏自己的人为例,我们可以看到,被窝藏者为逃避法律制裁,行踪通常飘忽不定,往往是除了窝藏者、被窝藏者,很少有人说得清被窝藏者曾经在哪里躲过,窝藏者一般不会“自掘坟墓”。被窝藏者如果不主动向司法机关检举窝藏者的犯罪行为,公安机关极有可能并不察觉窝藏者的犯罪行为,窝藏者也不会受到刑事处罚,这是由窝藏罪隐秘性的特点决定的。由此可见,窝藏犯是否到案,这个把柄往往握在被窝藏者的手里。在这种情况下,把被告人如实交代自己行踪作为如实交代自己罪行的犯罪构成,在司法实践中很难操作,往往会形同虚设,不利于维护法律的严肃性。相反,如果把这种情况认定为立功对犯罪分子予以从轻处罚,则有利于鼓励犯罪分子积极勇敢地揭发他人的窝赃、销赃、窝藏、包庇等犯罪行为,不至于使这类犯罪分子逍遥法外,同时也给了揭发者改过从新的机会,可以取得较好的社会效果。

　　(三) 毒品案件中的上下线相互揭发的,是否构成立功

　　有人认为,毒品犯罪是由一系列毒品犯罪行为构成的一个完整的犯罪,毒品案件中的上下线相互揭发的情形,实质上就是犯罪分子如实供述同案犯的共同犯罪行为,应当认定为坦白,而不必规定为立功。对于此类情形,最高人民法院《关于执行全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》) 根据毒品案件难以侦破的特殊性规定:揭发其他毒品犯罪分子(含同案犯) 罪行得到证实的,属于有立功表现。虽然该《禁毒解释》没有明确规定揭发毒品同案犯的共同罪行属于立功,但司法实践中一般都据此认定为立功。笔者认为,毒品案件中的上下线相互揭发的,应认定为立功的一种特例。毒品犯罪活动具有高度隐秘性、组织性,公安机关在抓获毒品犯罪分子之后,往往很难追溯到该犯罪分子的上线或者下线。毒品犯罪是一种危害极大的犯罪,为了及时侦破此类案件,公安机关采取了一些特殊的侦破手段,如特情引诱等,所以对毒品案件中的上下线相互揭发的认定为立功,也是打击此类犯罪的需要。

　　二、关于“查证属实”的认定

　　(一) 经过哪个机关的查证属实之后,才可认定为立功

　　犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为还是一般的违法行为,需要经过有权的机关查证属实才能认定。但犯罪行为最终确认需要经历侦查、起诉、审判各个阶段,而且各个阶段的机关都要对证据材料、事实情况进行查证认定。那么对犯罪分子揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以哪个机关的认定为准,也就是说,经过哪个机关的认定之后才可以确认揭发者揭发的是他人的犯罪行为构成立功? 对此问题目前司法实践中有两种观点。一种观点认为,根据《刑事诉讼法》的规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪,显然犯罪分子检举、揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以审判机关的最终判决为准,这是维护人权和严肃执法的需要。另一种观点认为,从诉讼经济和效率的角度出发,只要检察机关认定犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为,就可以认定犯罪分子有立功表现。

　　我们认为,揭发者本身的案件启动在被揭发者的案件之前,如果坚持以法院的最终认定为准,那么公安机关在移送起诉、检察机关在审查起诉时,则无法对“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为”这一事实作出确认,显然只能把揭发者的案件停顿下来等待被揭发者的案件的审结。如果这样操作,我们会看到先启动的案件审结在后启动的案件之后,而且在这长长的等待过程中,对司法机关而言是诉讼资源的巨大浪费,揭发者也将会饱受讼累