刑事诉讼不起诉制度理论与实务中的几个问题
来源：杭州刑事律师
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时间：2016-01-16 10:01:29
刑事诉讼不起诉制度理论与实务中的几个问题（本文获第四届中国律师论坛优秀论文奖）
汪少鹏
内容提要：修正后的刑事诉讼法虽然对不起诉制度作了重大修改，也在一定程度上实现了立法的意图，取得了一定成效。但是，在立法及司法理论与实务等方面仍然存在一些问题，本文在分析研究上述问题的基础上，提出了完善不起诉制度的建议。
关键词：不起诉法律监督裁量权立法建议
不起诉，是指人民检察院依其职权，对公安机关或者自侦部门侦查终结移送起诉的刑事案件进行审查后，确认符合法律规定终止刑事诉讼的条件，不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而作出不将行为人交付审判机关进行审判的一种诉讼活动。不起诉决定权属于人民检察院法律监督权的重要部分，但是对这种权利的行使，无论是立法、理论、还是司法实务都存在一些问题。为此，笔者就不起诉制度理论与实务中的几个问题进行阐述，并就如何完善不起诉制度，以更好的发挥人民检察院的法律监督权，略抒已见。
一、不起诉的几种情形及其适用条件
我国《刑事诉讼法》第142条第1、2款，140条第4款对不起诉作了明确规定，根据上述条款及司法实践，不起诉有如下三种情形：
1、依法不追究刑事责任的不起诉，也可称为法定不起诉。
这种不起诉由《刑事诉讼法》第142条第1款规定，其适用条件为：⑴情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；⑵犯罪已过追诉时效期限的；⑶经特赦令免除刑罚的；⑷依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；⑸犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑹其他法律规定免予追究刑事责任的。从诉权的角度讲，对这类案件，人民检察院或者不具有诉权（如依刑法告诉才处理的案件，控诉权归属于被害人行使），或者诉权已经消灭（如犯罪已过追诉时效期限）。对此类案件，人民检察院只能作出不起诉决定而毫无酌定余地，而且一经检察机关作出不起诉决定，其诉讼程序即行终止，并且以后无论何时均不能再以相同的事实来启动诉讼程序，所以学理上也称之为“绝对不起诉”。
2、依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，也可称为酌量不起诉。
这种不起诉由《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这里是“可以”，不是必须。其适用的条件具体涉及以下九个刑法条款：⑴《刑法》第37条规定的情形，即：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。⑵《刑法》第10条规定的，在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑罚处罚而又可以免除处罚的。⑶《刑法》第19条规定的，又聋又哑的人或者盲人犯罪又可以免除处罚的。⑷《刑法》第20条第2款中，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但应当免除处罚的。⑸《刑法》第21条第2款中紧急避险超过必要限度造成不应有的危害，应当负刑事责任，但应当免除处罚的。⑹《刑法》第22条第2款中，对于预备犯比照既遂犯而免除处罚的。⑺《刑法》第24条第2款中，对于中止犯而又具有应当免除处罚条件的。⑻《刑法》第27条第2款中，对于从犯又具有免除处罚条件的。⑼《刑法》第28条，对于被胁迫、被诱骗参加犯罪，比照从犯可以免除处罚的。
这里需要说明的是，“犯罪情节轻微”是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的前提条件，即只有在具备犯罪情节轻微的前提下，同时又具备上述⑵至⑼所涉刑法条款中可以免除处罚的具体条件时，公诉机关才可以作不起诉的决定。而且只要具备上述9个条件之一的，就可决定不起诉。
对于此类酌量不起诉的案件，检察机关实质上具有诉权，但主动放弃了诉权，这是法律赋予其自由裁量的权力。当检察机关对案件进行权衡后认为放弃诉权更符合公益，更有利于发挥其职能时，就可以作出不起诉决定。同时应当指出的是，酌量不起诉只具有终止程序的相对性，被不起诉人的申诉及被害人的申诉，均有可能就同一事实重新启动诉讼程序，而被害人的直接起诉，则可将公诉转化为自诉，检察机关无法对其阻却。
3、证据不足的不起诉，也可称为存疑不起诉。
这种不起诉由《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这里的“可以做出不起诉决定”不是选择性规定，而是授权性规定。即在“证据不足，不符合起诉条件”时，由于事实认定和证明程度达不到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的起诉标准，追诉无法继续进行，因而法律赋予人民检察院作出不起诉决定的权力，终止已经无法继续进行的诉讼活动。
在这类案件中，由于事实不清楚，证据不足。使犯罪嫌疑人是否犯罪处于既不能证实也不能证伪的悬疑状态。如果反复退回补充侦查，也只能是徒劳无获，浪费有限的司法资源。在这种情况下，证据不足使人民检察院没有胜诉的可能，也就是说，人民检察院行使起诉权只能达到启动和推进审判程序进行的目的，却难以实现起诉的实体目的。因此，法律规定在这种情况下，人民检察院可以作出不起诉决定。需要说明的是，如果在以后的侦查中查清了问题，可重新启动诉讼程序，凡符合起诉条件的，可再行起诉。
以上的“酌量不起诉”与“存疑不起诉”均是“可以”不起诉，而不是“应当”不起诉，对诉讼程序的终止也是相对的。因此学理上也将它们统称为“相对不起诉”。
二、不起诉决定的性质及由此引起的法律后果
人民检察院不起诉的决定所引起的法律后果是显而易见的，即具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力。但是，理论界对不起诉权性质的认识有两种截然相反的观点。一种观点认为不起诉是公诉机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分。另一种观点认为不起诉是检察机关对犯罪嫌疑人所做出的实体处理，这里的处分实际起着司法的作用。
上述两种观点都失之偏颇，笔者认为不起诉既是检察机关对案件所作的程序上的处分，同时也是对犯罪嫌疑人作出的实体上的处分，“程序上的处分”是针对诉讼环节而言的，“实体上的处分”是针对案件的最终结果而言的，二者并不矛盾，所不同的是检察机关的这种“实体上的处分”，与法院的判决不同（仅是类似），不具有既判力，只是案件在特殊情况下的特殊实体处理方式而已。我们不能简单地把不起诉按程序处分还是实体处分绝然地进行区分。理由是：
①不起诉决定意味着刑事诉讼程序的终止，这是显而易见的。“不告不理”原则作为现代刑事诉讼中的一项基本原则，是指对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。起诉意味着启动刑事审判程序，使刑事诉讼进入到审判阶段，而不起诉则表明刑事诉讼不再进入审判阶段，阻断了刑事诉讼的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。不起诉决定导致的直接法律后果就是终止了诉讼。但不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的，而是相对的。因为，不起诉处分不产生与判决一样的既判力，审判机关制作的刑事判决一旦生效，就意味着该诉讼案件程序上的终局性处理，依照“一事不再理”原则，对该案件不可再行审理（除依照严格程序的刑事审判监督程序），而公诉机关所作出的不起诉决定，不能因此而消灭公诉权。作出不起诉处分后，若发现新的证据，具备了诉讼条件，只要不丧失时效，无论何时都可以再行提起公诉。这表明，公诉机关不起诉决定终止刑事诉讼的法律效力和法律生效判决的法律效力是不同的，显然不具备既判力的法律效力。
②虽然如此，我们也不能只重视不起诉决定的程序意义，而忽视其实体意义。一部分学者之所以认为不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分，是完全忽视了这种不起诉决定具有一定程度的实体处分性质，如果我们从实体法与程度法之间的关系来深刻剖析，不难看出《刑法》与《刑事诉讼法》作为实体法和诉讼法是相互依存、相辅相成的，构成了统一的法制体系。
刑事诉讼法的第一价值是保证刑事实体法的正确实施，同时刑事诉讼程序自身也有其重要的独立价值。刑事程序法独立价值的表现之一是刑事程序法在特定情形下限制了刑事实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即没有起诉，法院不能自行审判。根据刑事诉讼法的规定，只有犯罪行为业已发生并且符合法律规定的公诉条件时，人民检察院才向人民法院提起诉讼，法院才能审理，没有提起公诉，法院不能径行审判。检察机关的这种不起诉决定从法律效力说是以无罪论处。可见程序法确立的不告不理原则在一定情况下阻止了审判的进行，使刑法所规定的犯罪得不到惩罚。犯罪嫌疑人被作不起诉处理，在程序上摆脱追诉，在实体上等于获得了无罪的结论，作为检察人员来说，则具有“准审判员”的身份。在我国的刑事诉讼中，侦、诉、审是完全独立的三个诉讼阶段，法官的作用集中表现在审判程序中，法官对起诉和侦查没有控制权和主导权。而依照法律规定，公安、检察机关均有权撤销案件或者不起诉，由于上述理由，笔者认为，公安机关撤销案件是对案件的程序上的处理，因为案件一经撤销，就不复存在，不需要作实体处理，法院的判决则是对案件的实体处理（即具有既判力），而检察机关的不起诉决定则是介于二者之间，既是对案件的程序意义上的处理，又是对案件实体意义上的处理，只是这种实体意义上的处理不具有既判力罢了，这属于一种特殊的实体处理方式。
三、对不起诉决定权的法律制约和司法救济途径
孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都面临滥用权力的诱惑，要防止滥用权力，就必须加强对权利的制约与监督。由于是否提起公诉是法律赋予检察机关的一种权力，因此这种
