杭州刑事律师

　　四、知识产权民事诉讼举证责任制度的完善 　　证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁，而举证责任又是证据制度的核心。我国有关法律对知识产权民事诉讼举证责任的规定基本符合TRIPS协定精神，但显得过于原则和粗糙，仍需改革和完善。 　　（一）举证责任概念辨析 　　古罗马法学家最早使用“举证责任”这一术语，在举证责任理论发展的历史长河中，学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。纵观国内外学者对举证责任涵义的研究，主要形成了三种观点： 　　第一，主观举证责任。日本以及一些其他以大陆法为渊源的国家称之为行为责任、形式上的举证责任、提出证据的责任等。该学说从当事人举证的角度进行考察，认为举证责任是当事人对自己的主张所负有的向法院提供证据加以证明的义务或负担。我国大陆地区传统民事诉讼理论在较长时间内以该学说为通说，许多权威的民事诉讼法学教材和论著多为类似表述。《民事诉讼法》第64条也规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该学说认为，从总体上看，我国《民事诉讼法》第64条只是强调当事人的举证，并没有规定举不出证据应承担不利的后果。当事人举不出证据的，法院为了查明案件真实情况，也应当积极调查取证。只要查明了案件事实，即使当事人不举证，也不一定会败诉。 　　第二，客观举证责任，又称为结果责任、实质上的举证责任等。该学说认为，举证责任是指法院对一定事实是否存在处于真伪不明状态时，应由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。 　　第三，双重含义说。此学说认为，举证责任既包括形式上的举证责任，也包括实质上的举证责任。其基本涵义是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任；在事实真伪不明时，主张事实的当事人承担不利的诉讼后果。我国台湾地区的学者尽管也受到主观举证责任传统观念的影响，但绝大多数学者仍立足于双重涵义对举证责任进行阐述。[38]一般认为，大陆法系举证责任双重含义说的首创者是德国学者尤里乌斯·格尔查（JuliusGlaser）。他在1883年出版的论文集《刑事诉讼导论》中将 “证明责任”的涵义作了“实质上的证明责任（Materielle Beweislast）”和“诉讼上的证明责任”（Prozessuale Beweislast）的划分。此后经过数年的论争，德国法学界认真接受了尤里乌斯·格尔查的观点，大约自1900年起正式将双重涵义说奉为通说。[39]按照英美法系学者的普通观念，“Burden of proof”一词也包含着双重涵义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使本案争议事实（facts in issue）交付陪审团认定的行为责任；二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争议事实真伪不明而承担的诉讼上不利益。对于前者意义上的“Burden of proof”，英语一般写作“the burden of producing evidence ”、“production of burden”或“the duty of producing evidence”等；对于后者意义上的“Burden of proof”，英语通常写作“the burden of persuasion”或“persuasion burden”等。[40]可以认为，举证责任的双重含义说为现代各国证据法上的代表性学说。我国《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条对《民事诉讼法》第64条进行了补充和完善，明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”显然，该规定是以举证责任双重涵义说为理论基础的。 　　关于举证责任与证明责任两个概念之间的关系，在理论界也存在不同认识。一种观点认为，证明责任包含举证责任，两者全体和部份的关系。证明责任包括法院的证明责任和当事人的证明责任。从当事人的角度讲，证明责任就是举证责任，但法院的证明责任不能称为举证责任。另一种观点认为，举证责任包含证明责任。证明责任是指客观上的举证责任，是举证责任的一种。例如，张卫平教授对证明责任的解释是：“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。”[42]还有一种观点认为，证明责任和举证责任是同一概念。如在常怡教授主编的《新中国民事诉讼法学研究综述》中提出“所谓举证责任，就是证明责任，即法律要求当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。”[43]产生这些分歧的根源，在于学者们对举证责任和证明责任各自的涵义存在着不同的认识。然而，从词源学上和翻译学的角度考察“举证责任”、“证明责任”以及“立证责任”原本都是对德语“Beweislast”一词的日译移植，从清朝晚期传入中国，“三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别”。[44]在认为两者属同一概念基础上，尽管有学者试图证明在我国采用“证明责任”比“举证责任”更科学，但基于约定俗成的原因，学术界和立法上仍更多地使用“举证责任”术语。[45] 　　（二）知识产权民事诉讼中的谁主张、谁举证原则 　　法国民事诉讼法典第9条规定：“各当事人应按照法律规定对为赢得其请求所必要的事实提供证据。”我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这就是举证责任的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。[47]有学者质疑“谁主张，谁举证”原则，认为不论是罗马法的法谚，还是流行于大陆法系的法律要件分类说或者英美法系的利益衡量说，无不以当事人主张的事实性质为标准分配举证责任，而不笼统提“谁主张，谁举证”。[48]实际上，从我国《民事诉讼法》及有关司法解释规定精神上看，“谁主张，谁举证”作为举证责任分配的一项基本原则的提法并无不当。它简明扼要地概括了民事诉讼举证责任的基本分配标准，与欧盟大多数国家民事诉讼中根据主张事实的性质来确定举证责任规定的实质内容基本是一致的。不过，须特别提出的是，“谁主张，谁举证”的原则并不否认在基于一些特殊法律事实产生的特殊案件中出现的举证责任转移或倒置情况。这些只在少数案件中出现的情况只是“谁主张，谁举证”原则的例外，并不能从根本上否定“谁主张，谁举证”原则的成立，正如几乎所有的英语语法规律都有例外，但不能因此否认英语的一些基本语法规律成立一样。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该规定实际上进一步明确了“谁主张，谁举证”的原则。 　　根据“谁主张、谁举证”原则，知识产权民事诉讼举证责任分配的基本内容是：主张权利的当事人，应对权利存在的法律要件事实负举证责任；主张权利因受妨碍而不存在的当事人，应对权利受妨碍的法律要件事实负举证责任；主张对方的权利变更或消灭的当事人，应对利益变更或消灭的法律要件事实负举证责任；主张权利受限制的当事人，应对权利受限制的法律要件事实负举证责任。在知识产权合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。销售侵权产品的销售商应对其销售产品的来源合法承担举证责任。 　　当事人向人民法院提供证据，应当提交原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。 　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和欧盟主要国家民事诉讼法规定一样，规定了免于举证的情形和民事诉讼中的自认制度。当事人对以下事实无需举证证明：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。但是，除自然规律及定理外，当事人有相反证据足以推翻前述事实的，主张事实成立一方仍应承担举证责任。在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当